作者｜武卓韻
北京華一律師事務(wù)所合伙人
賓夕法尼亞州立大學(xué)法律博士
特朗普和哈佛大學(xué)之間的激烈對抗,，已經(jīng)持續(xù)了一段時間,。其進(jìn)展之快,，涉及的議題之多,，沖突之劇烈,，影響之廣泛,，不僅時刻牽扯著利益相關(guān)者的神經(jīng),，也讓身處漩渦之外的公眾們高度關(guān)注,。
自特朗普再次上臺后，美國政府已經(jīng)先后以發(fā)函要求哈佛系統(tǒng)性改革,、凍結(jié)聯(lián)邦撥款,、威脅取消哈佛免稅地位、撤銷國際學(xué)生項目資格（SEVP）,、暫停針對哈佛的學(xué)生簽證審批等手段,，向哈佛施壓。而哈佛也相應(yīng)在聯(lián)邦法院提起了多輪訴訟,。目前,，就撥款問題、SEVP資格和簽證暫停問題,，已經(jīng)有法院作出臨時禁制令,，暫停了相關(guān)政策的實施。
特朗普施壓哈佛的依據(jù)是什么,？
這一系列的沖突,，根植于特朗普所代表的MAGA意識形態(tài)與美國大學(xué)校園普遍的左翼文化張力之中。所以,，在可見的未來,，它仍將以各種形態(tài)和理由出現(xiàn)在人們面前。
但在美國的政治結(jié)構(gòu)下,，無論雙方的爭議和口水戰(zhàn)多么紛繁復(fù)雜,，這些問題在演進(jìn)過程中,，矛盾和爭議大概率會逐步聚焦為某個具體的憲法問題，最終由最高院作出裁決,；所有爭議,，都將指向一個自美國建國以來就一直存在、在司法實踐中不斷被塑造和被重構(gòu)的核心問題,，即在美國國父們草創(chuàng)的三權(quán)分立制度下,，立法、行政和司法三項權(quán)力各自的邊界究竟在何處,。
三權(quán)分立是一個宏觀上很簡潔易懂的概念,，但在具體的政治、憲法和行政法實踐中長期形成和積累的大量案例,，既前后延續(xù),，又相互沖突，并與美國國內(nèi),、國際的歷史,、文化、政治因素相互交織,，呈現(xiàn)出異常復(fù)雜的面貌和圖景,。
其中，就特朗普政府暫停針對哈佛國際學(xué)生簽證審批的問題,，其核心問題為行政機(jī)關(guān)是否有權(quán)針對特定群體,，限制他們?nèi)刖趁绹＿@既涉及行政機(jī)關(guān)的權(quán)力邊界劃分,，還和美國憲法所保護(hù)的范圍息息相關(guān),。
單就這一問題而言，從過往最高院的判例來看,，哈佛大學(xué)遇到的障礙不可小覷,。
具體來說，特朗普的相關(guān)命令所依據(jù)的是《移民與國籍法》（Immigration and Nationality Act, INA）,。這部法律制定于1952年,，它一方面統(tǒng)一了當(dāng)時美國分散的移民簽證制度，規(guī)范了移民和公民身份的法律,，并且廢除了基于種族的排斥,，有著諸多積極意義；另一方面,，當(dāng)時美國稱深受共產(chǎn)主義威脅,，所以依然保留了嚴(yán)格的配額制度，并且賦予了行政機(jī)關(guān)廣泛的自由裁量權(quán),。
《移民與國籍法》第212(f)條就賦予了總統(tǒng)暫停特定外國人入境的權(quán)力,，授權(quán)總統(tǒng)在認(rèn)為任何一類外國人“對美國利益有害”時,，都可以以公告（proclamation）形式暫停這類人的入境、簽證或?qū)徟Y格,。
這一條款,，正是特朗普政府發(fā)布簽證限制公告的直接法律依據(jù)。
哈佛面臨著怎樣的困難,？
歷史上,，行政機(jī)關(guān)對于外國人入境的自由裁量權(quán)，已經(jīng)獲得過多次的司法確認(rèn),。司法實踐中,，法院通常認(rèn)為，移民是國家主權(quán)問題,，涉及一個國家劃定其邊界的權(quán)利,，所以通常不會干涉移民事務(wù)。從過往判例看,，它甚至賦予了行政機(jī)關(guān)在移民簽證問題上的全權(quán)權(quán)力（plenary power）,，并形成了近乎絕對的“領(lǐng)事不可審查”（Consular nonreviewability）原則。
在這一原則的形成歷史中,，最早一批案例與美國歷史上臭名昭著的排華法案有直接聯(lián)系,。1889年，在著名的柴禪平訴合眾國（Chae Chan Ping v. United States）一案中,，最高院的菲爾德大法官在判決中大量引用了國際法理論，裁定驅(qū)逐外國人的權(quán)力是“主權(quán)事件……是憲法授予的主權(quán)權(quán)力的一部分”,。
這一判例,，在此后的五六十年間不斷發(fā)展、修正,，并在1950年代達(dá)到高峰,。在United States ex rel. Knauff v. Shaughnessy一案中，最高法院認(rèn)為,，移民是一種“特權(quán)”（Privilege）,，而非“權(quán)利”（Right），因而不受美國憲法對公民的正當(dāng)程序的保護(hù),。
而且,，就有關(guān)未遵循“正當(dāng)程序”所以涉嫌違憲的觀點，法官在判決中強(qiáng)硬回應(yīng),，認(rèn)為“無論國會授權(quán)的程序是什么,，就被拒絕入境的外國人而言，這都是正當(dāng)程序”,。這種立場,，使得發(fā)放簽證,、移民等問題在此后很長時間內(nèi)，都幾乎不受司法審查的限制,。
這一原則,，最近一次引起最高院關(guān)注，是不久前的“禁止穆斯林入境案”,。2017年1月,，特朗普上一任期伊始便發(fā)布行政命令，暫停了7個主要穆斯林國家公民赴美簽證,。2018年6月,，夏威夷州及民間團(tuán)體提起了訴訟，認(rèn)為這一行政命令違反了《移民與國籍法》相關(guān)規(guī)定,，并違反了憲法第一修正案的“國教條款”,。
為什么要在這里提到“國教條款”？有幾個原因：
首先,，當(dāng)然是過往判例的障礙：由于行政機(jī)關(guān)在《移民與國籍法》下的權(quán)力已經(jīng)一再被司法機(jī)關(guān)確認(rèn),，在沒有其他理由的情況下要推翻判例幾乎不可能；
其次,，在美國的司法制度下,，最高法院作為最終的憲法法院，如案件不涉及重要的憲法問題,，幾乎不可能獲得最高院的審理機(jī)會,；
最后，當(dāng)然也與特朗普的口無遮攔直接相關(guān)：他在競選時發(fā)表了大量針對少數(shù)族群和穆斯林的歧視性講話,，人們有理由認(rèn)為這樣的限制是出于宗教歧視的動機(jī),。
在最后的判決中，最高院以5：4的意見駁回了原告的訴請,。在這個判決中,，法院再次重申了總統(tǒng)在《移民與國籍法》212(f)項下的權(quán)力，并認(rèn)為總統(tǒng)限制簽證的權(quán)力屬于“核心行政范圍”,。
針對這一范圍內(nèi)的行政行為,，只需要采用“合理依據(jù)審查”標(biāo)準(zhǔn)即可。該標(biāo)準(zhǔn)是美國法院涉及政府行為審查的最低標(biāo)準(zhǔn),，政府只需要證明其做法與一個合法的政府目的之間存在理性聯(lián)系即可,，哪怕這個目的并不高尚、政策并不完美,，只要不是完全無理,、荒謬或明顯歧視，法院通常都會認(rèn)定合憲,。而對于總統(tǒng)在競選中發(fā)表的陳述,，即便可以作為動機(jī)證據(jù),，但只要沒有在文本中出現(xiàn)明顯的宗教歧視，法院也不會干預(yù),。
從已有的這些判例來看,，哈佛這次面對的挑戰(zhàn)可能不小。至少在過往判例中,，法院從來沒有在發(fā)放簽證這一問題上干預(yù)過行政機(jī)關(guān)的決定,。而特朗普在凍結(jié)預(yù)算、取消免稅地位,、撤銷SEVP等手段后,，選擇從發(fā)放簽證這一角度切入與哈佛纏斗，顯然也是看到了“領(lǐng)事不可審查”原則下行政機(jī)關(guān)的巨大裁量空間,。
必須面對“權(quán)利”與“特權(quán)”的鴻溝
盡管障礙重重,，哈佛肯定不會放棄任何一絲抗?fàn)幍目赡埽鳛橐凰绹硟?nèi)的世界性高校,，其作為原告提起訴訟的基礎(chǔ)和立場,，也可能與此前判例中由非美國公民提起訴訟有所不同。
根據(jù)公開信息和報道,，哈佛可能主張該政策雖然直接針對外籍學(xué)生,，但對哈佛的教學(xué)、科研尤其是跨國合作構(gòu)成了實質(zhì)性限制,，剝奪了其第一修正案下的言論自由,。
此外，還可以通過證明其他高校未受到同等待遇,、特朗普多次以哈佛為目標(biāo)公開打擊等事實,，主張該政策屬于政治性的報復(fù)行為，等等,。
但無論如何，哈佛在這一場苦戰(zhàn)中,，都必須在已有判例牢固確認(rèn)的原則之上,，通過證明總統(tǒng)權(quán)力的使用方式超越了憲法容許的正當(dāng)邊界，從而撕開一條狹窄的縫隙,。
我們在電影和電視中曾經(jīng)可能有這樣一種印象,，即美國憲法對于人們的權(quán)利保護(hù)非常重視；但實際上,，本國和外國公民身份所必須要面對的“權(quán)利”與“特權(quán)”的鴻溝,，是所有前往美國留學(xué)的外國人必須了解的法律常識。
回到現(xiàn)實,，今年是我在美國法學(xué)院求學(xué)結(jié)束,、回國工作的第十年,。這十年間世界在許多方面都有了翻天覆地的變化，不時讓人有恍若隔世的感覺,。對于此時此刻選擇前往美國深造的學(xué)子們,，必須要面對一個高度不確定的環(huán)境，確實令人心憂,。
但我個人認(rèn)為,，這對于那些可能成為同行的法學(xué)專業(yè)留學(xué)生們，倒未必完全是一件壞事,。這一場場動蕩,，一定會使我當(dāng)年在課堂里學(xué)習(xí)的憲法和行政法案例，變成鮮活的,、生動的,、與留學(xué)生利益高度相關(guān)的法律事件，讓這些學(xué)生在戰(zhàn)斗中獲得難得的學(xué)習(xí)機(jī)會,。
寫到這里,，我不禁回想起在學(xué)校圖書館的一個座位上，銘刻著這樣一行格言,，出自約翰·洛克的《政府論》：“Where-ever law ends, tyranny begins.（凡法律所止之處,，即暴政之始。）”我曾經(jīng)在這個座位上度過了數(shù)不清的日夜,。祝福依然鼓起勇氣跨洋求學(xué)的同學(xué)們,，愿你們能去驚濤駭浪之中勇敢搏斗，看一看法律和法治如何保護(hù)我們,。
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主編｜蕭軼
